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当代中国法治实践变迁与法理学研究转型升级

2020-05-14 13:40:57 社会科学研究 2020年3期

杜宴林 彭军

〔摘要〕 中国法理学乃至法学研究不断转型升级的学术史在某种意义上就是当代中国法治实践的发展史。二者之间存在着正向函变关系:一方面,法治实践在价值理念、制度建设、运作理路等方面的变革创新,为法理学研究提供了动力基础;另一方面,法理学研究通过在理论基础、研究主题、研究聚焦等维度的转型升级,为不断变迁的法治实践做出了理论因应。随着社会主要矛盾发生重大转变,我国的社会生活和法治建设已然进入新时代,而法理学研究也正在逐步迈向“法理”的理论自觉时代,并在内在品性、外部特质、思维属性等方面逐渐呈现出法理化、回应性、思辨性特征。总之,与法治建设同频共振,这无疑既是法理学得以发展的规律性启示,也自然是发展“中国的”法理学的必由之路。

〔关键词〕 法治实践;法理学研究;转型升级;“中国的”法理学;法理

改革开放以来,有关转型升级或变革创新问题在不同时代都是学界热议的重要议题,不仅备受经济学、政治学、社会学等学科青睐①,而且也深受包括法理学在内的法学学科未曾间断的广泛关注。譬如,在1980年代,受“以阶级斗争为纲”和法学教条主义等陈旧观念影响以及“戴逸之问”②刺激,整个法学界陷入疑惑和深思之中,法学研究也弥漫着一种焦躁情绪。力图摆脱“法学幼稚论”,实现法学独立自主地位,则成为彼时的理论关切。③进入1990年代后,随着我国建立和完善社会主义市场经济体制,确立“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略,法学界又持续探讨了诸如市场经济是法治经济、现代法的精神以及依法治国和建设社会主义法治国家的基础理论等新变革涉及的问题。21世纪以来,在经济全球化和科学技术等因素的推动下,法学界有关法律或法学的变革创新研究呈现出多元化特征④,其中,影响深远的当属邓正来教授对“中国法学向何处去”的追问。⑤近年来,有关法理学转型升级的呼声尤为强烈。比如,2016年初,徐爱国教授发表重磅学术批评文章,瞬间引爆中国当代法理学的“生死”之争。⑥在此影响下,又引发了“中国需要什么样的法理学”、自然法视角下“法理学的性质与当下中国法理学的流派”“法理学之功用”等诸多问题的探讨。⑦这些问题的核心指向无疑很明确,那就是属于“中国的”法理学如何才有可能?及至2017年,为庆祝《清华法学》创刊十周年,该期刊发表了法理学“三剑客”的学术访谈实录,再次激发了学界对此问题以及相应的法理学转型升级的广泛探讨和深刻反思。⑧张文显教授随后还发表了学术长文《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,旗帜鲜明地高举“法理”大旗,奏响了中国法理学转型升级的前进号角。⑨同年9月9日,在吉林大学召开的“全面依法治国、建设法治中国背景下的法理学转型升级”学术研讨会,正式点燃了中国法理学研究转型升级探讨的星星之火,并最终借助“法理研究行动计划”在全国各地的举办逐渐成为燎原之势。其未来到底如何,显然离不了对改革开放以来法治实践历程的考察,以探求其基本规律,进而“以实践推动理论”;也离不了学界同仁的理论自觉和使命担当,发展出真正的“中国的”法理学,进而“以理论推动实践”。鉴于本文的研究趣旨,显然研究重心在前者。

应当说,迄今为止,学界对法(理)学转型升级问题的探讨已然产出了丰富的研究成果。这些学术成果主要涉及基本理论、历史变迁、主要内容、实现条件与方式、可能方向及部门法学转型等问题⑩,并在不同的视角阐释了中国法(理)学转型升级问题,从而对全面深入地研究法理学转型升级做出了各自的贡献。B11尽管如此,这些研究却较少将法治实践与法理学研究结合起来加以系统考察,而且由于二者息息相关,相辅相成,并在逻辑上呈现出正向函变关系,实有将二者结合起来加以系统研究之必要。其中,法治实践是自变量,法理学研究是因变量。一方面法治实践的变革创新为法理学研究提供了动力基础,另一方面法理学研究转型升级为不断变迁的法治实践做出了理论因应。职是之故,本文首先从价值理念、制度建设、运作理路三个维度考察法治实践自改革开放以来的主要发展动向,进而围绕理论基础、研究主题、研究聚焦等内容阐述法理学研究因应法治实践变迁的具体样态,最后展望迈向法理时代的“中国的”法理学在内在品性、外部特质、思维属性等方面将呈现出的法理化、回应性、思辨性特征,以期对属于“中国的”法理学的学术研究和理论创新有所裨益。

一、法治实践:中国法理学研究转型升级的动力基础

作为推动法理学研究转型升级的重要动力基础,改革开放以来的当代中国法治实践在价值理念、制度建设和运作理路等方面都经历了巨大变迁,并且还处在变迁的进程中。这些变迁,在给法治建设实践带来显著变化的同时,也有力地推动了法理学研究的转型升级。

(一)价值理念:从人治到法治

价值理念在法治实践变迁过程中处于基础性、思想引领性地位。众所周知,我国是一个有着两千多年封建君主专制历史的国家,人治思想根深蒂固,甚至在改革开放后很长一段时间仍未获得实质改观。历经十一届三中全会之后的人治与法治、民主与法制、法制与法治等多次理论论争,法学界渐趋达成了“厉行法治,摒弃人治”的基本共识,法治观念不断深入人心,并日益成为整个社会的基本共识。但是,由于受苏联法学理论的影响,新中国很长一段时间只用“法制”,不用“法治”一词,甚至认为“法治”是资本主义法学的概念必须加以摒弃。直至20世纪90年代以后,经过各方的不懈努力,法治才由“幕后”逐渐走向“前台”。从“法制”到“法治”的转变虽是一字之差,但在理论基础的确定、主要内容的界分和理论体系的建构等方面都存在天壤之别,是大家党依法治国理念和方式的新飞跃,表征了我国法治价值理念与时俱进、开拓创新的演进过程,也体现了我国法治建设理念的提升和实践的不断深化,有利于推进依法治国,实现从人治到法治的转变。其具体表征主要有三:

第一,方略选择:从依法治国到全面依法治国。由于受“极左”思想影响和国际国内复杂形势的严重干扰,新中国成立后的一段时期内,民主和法制建设没有得到应有的重视,法制建设停滞不前甚至倒退,出现了人治抬头、法治衰败的现象,给国家政治生活和社会生活留下严重的后遗症。惨痛的教训使党和人民日益认识到搞人治很危险,搞法治才靠得住,只有建立完备的法律制度和法治体制,才能制约权力,才能保障人权,才能维护国家的长治久安。十一届三中全会后,随着工作重心转移,大家党明确提出了健全社会主义法制和加强社会主义民主的方针,并积极着手恢复国家层面的法制建设,法学界也开展了一场人治与法治大讨论,不过受制于历史和现实因素的影响,这段时期,人们对法治的理解还仅仅停留在“依法办事”的层面。1997年,党的十五大正式确立“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,并于1999年将其纳入宪法,表明依法治国由党的政策已然跃升为国家意志,標志着我国法治建设进入了一个新的阶段。B12实践没有止境,理论创新也没有止境。跨入新世纪后,依法治国迎来深入发展、创新。尤其是自十八大将法治明确为治国理政的基本方式以来,依法治国在各个领域都不断换挡提速,并朝着全面依法治国的方向迈进,我国也逐渐进入了法治新常态。B13十九大报告提出“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”的新论断,揭示出我国的法治方略实现了由国家治理的局部性跃升至坚持和发展中国特色社会主义的全局性高度,这无疑顺应了全面深化改革、加快推进国家治理现代化的新潮流,标志着我国法治建设的新时代已经来临。

第二,价值取向:从注重形式法治到侧重实质法治。在我国历史上,长期盛行工具主义法治观。新中国建立后,这一问题仍未获得实质性改观,甚至在“文革”十年浩劫中出现了法律虚无的极端状态。经历“文革”惨痛教训和切肤之痛后,我国进入百废待兴、法制重建时期,十一届三中全会明确提出“发展社会主义民主、健全社会主义法制”,并审时度势地提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针(简称“十六字方针”)。这一基本方针强调法律制定和法律体系建设,注重依照法律规定和程序行事,充满浓烈的形式法治意蕴。在改革开放不断深入和法治建设日益完善的新时期背景下,中国特色社会主义法律体系如期基本建成,为法治理论的进一步创新提供了重要条件。以十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的方针(简称“新十六字方针”)为标志,我国法治建设除了继续沿着形式法治方向发力之外,也逐渐侧重实质法治向度,即经历了塔玛纳哈意义上由“薄”法治到“厚”法治的发展历程B14,更加注重法治所寻求的良善秩序的实现,并在突出宪法作用、追求良法之治、强化对公民权利保护等方面体现了法治国家建设的实质法治特征。B15

第三,模式变革:从法律之治到良法善治。进一步言之,经过改革开放后较长时期的理论争鸣和法治实践探索,法治日益成为治国理政的基本方略,法律之治的观念在整个社会也获得了广泛认同,国家的立法、行政、司法等各方面都朝着法治化的轨道前进,但这显然还远远不够。为了不断满足人民日益增长的美好生活需要,十八大以来,在全面推进依法治国、建设法治中国、加快国家治理现代化的新时代,法治模式也适时经历了“从规则本位的法律之治到权利本位的良法善治的升级”。B16十八届四中全会提出的“法律是治国之重器,良法是善治之前提”和十九大提出的“以良法促进发展、保障善治”,均是全新的论断,既揭示出良法善治是现代法治的本质与目的B17,也自然是社会主义法治的价值要义。从法律之治转型升级为良法善治,也就是说,一方面是法治体系和法治中国的应有之义,另一方面也是法治现代化的实质所在和国家治理现代化的必然要求。B18它表明大家所追求的法治,不仅应当是形式上的法律之治,更应当是实质上的良法之治,是形式法治与实质法治的完美统一。B19因此,改革开放以来的中国法治建设,尽管在价值取向和模式变革上不断整合与更替,但其兼具形式法治和实质法治的双重特质日益明显。

(二)制度建设:从法律体系到法治体系

“文革”的动荡使我国的法制建设遭受重创,以致改革开放初期,整个国家甚至出现无法可依的状态。为适应经济社会发展的需要,构建有中国特色的社会主义法律体系就显得尤为重要和紧迫。为此,自十一届三中全会以来,根据发展民主、健全法制、建设法治国家的基本方针,国家加快了立法工作的步伐。及至2010年底,一个以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系初步形成,标志着我国根本上实现了从“无法可依”到“有法可依”的历史性转变,具有重大的现实意义和深远的历史意义。然而,这种静态的、不完善的法律体系仅确立了法治之“法”,并未真正实现法治之“治”。B20只有法律体系建设实现由封闭性转向开放性,才能有助于更好地回应中国社会现实。B21据此,在继续完善法律体系的基础上,应沿着包含完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系以及完善的党内法规体系这一更高级形态的“法治体系”方向转型升级。正基于此,十八届四中全会《决定》将“建设中国特色社会主义法治体系”确定为全面依法治国的总目标和总抓手,并对其科学内涵和实践路径进行了全面深入的阐述。中国特色社会主义法治体系作为法学的新概念和法治中国建设的新思维B22,必将对实施法治中国和推进国家治理现代化有所助益。因此,从法律体系升级为法治体系,必将意味着:

第一,立法方面:从粗放化到精细化。改革开放后,为了适应经济社会发展,扭转长期以来“无法可依”的态势,国家加快了立法步伐,所谓“成熟一个,制定一个”“宜粗不宜细”。短短二十年时间,就先后制定了一系列服务经济社会发展和保障国计民生的法律法规,促使我国在较短时间内快速建成了中国特色社会主义法律体系,“有法可依”的目标得以基本实现。但是,这种追求高效率所形成的法律体系往往以牺牲立法质量为代价,粗放化的法律法规暴露出内容的原则性、模糊性和不确定性等缺陷,损害了法律的权威,危害了国家法制的统一,立法观念必须适时由粗放向精细转变。为了实现立法由粗放化向精细化转变,“良法之治”这一注重立法质量的制度建构被提上议事日程。为此,立法制度建设日益强调科学立法、民主立法、依法立法等原则,坚持合规律性和合目的性的统一。B23在加快立法速度的同时,更加重视提高立法质量,以期最终实现良法促进发展、保障善治的目的。经过多年的努力,大家的法学理论日渐成熟,立法经验也日趋丰富,完全有能力对立法进行精雕细刻了。

第二,执法方面:从管理型到治理型。改革开放初期,由于深受高度集中的计划经济体制束缚和传统专制思想影响,致使我国的执法制度充满着管理色彩。主要体现在:一是有的地方政府时常以管理者的思维和姿态制定各种满足自己管理需要的政府规章和规范性文件;二是在行政权日益膨胀的背景下,一些地方政府所制定的执法规范广泛延伸至经济、社会、学问等领域,侵犯公民合法权益的行为时有发生;三是执法内容过于粗糙、原则化,以致在实践中缺乏可操作性。随着治理理念的发展,现代行政的核心目标逐渐由秩序管理向良善治理转变B24,这一转变也必将在执法中得以体现。治理型执法要求政府应当更新执法理念,改变执法行为方式,大力推进依法行政,坚持治理法治化,以期最终实现法治政府建设。十八大以来,我国加快了完善执法建设的步伐,为此,在不同領域、不同层面采取了许多配套措施。例如,在政府职能转变方面,完善了行政组织和行政程序法律制度,推行了政府权力清单制度等;在决策机制方面,建立了行政机关内部重大决策合法性审查机制和重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制等;在行政执法方面,建立健全了行政裁量权基准制度,全面落实行政执法责任制等;在对行政权力制约和监督方面,健全了法律法规、规章、规范性文件备案审查制度,加强了对行政行为的司法审查等。上述举措充分表征了执法制度由管理型到治理型的转变。

第三,司法改革:从局部性到全面性。司法改革是透视法治建设状况和司法发展进程的重要窗口。20世纪70年代末、80年代初开始的司法制度恢复重建,揭开了司法改革的序幕。起初近20年的司法改革,大多是由一些地方或部门自上而下推进,主要局限于司法工作机制的重建和法院审判方式改革等方面;之后,体制性改革时代到来,自1999年起,最高人民法院先后推出了多个五年改革纲要。但这一时期的司法改革不可避免地具有局部性和分散性特征。随着法治进程的不断推进,司法改革的全面性、系统性特征渐趋明显,“全局性改革时代”已然来临。十五大首次提出了“推进司法改革,从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权”。十六大之后,司法改革相繼经历了“推进司法体制改革”“深化司法体制改革”“进一步深化司法体制改革”“深化司法体制综合配套改革”等发展阶段,司法改革的全面性逐渐凸显。尤其是十八届三中全会以来,作为推进全面深化改革、建设法治体系和法治中国、加快国家治理现代化顶层设计和制度安排的重要举措,新一轮司法改革在党的统一领导下坚持以问题为导向,从体制机制层面入手,在顶层设计、科学布局的基础上,不断表现出整体性、系统性、协同性等特征,有助于加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的目标。B25十九大后开启的深入推进司法体制综合配套改革,无疑延续了这种全面改革思路。这一点可从《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》的引导思想中可窥见一斑。该引导思想明确要求:“坚持稳中求进工作总基调,统筹推进党中央部署的各项司法体制改革任务,在更高站位、更深层次、更宽领域、以更大力度深化新时代人民法院司法体制综合配套改革”。经验证明,也只有这种全局性改革,司法改革才能在关键领域和主要领域取得重大突破。

(三)运作理路:从法治国家到法治中国

新中国成立后,尤其是改革开放以来,实现法治国家一直都是我国社会主义现代化建设梦寐以求的奋斗目标。如前所述,随着改革开放的不断深入和法治建设实践的日渐推进,“建设社会主义法治国家”在十五大被确立为治国理政的总目标,并在两年后被纳入宪法、上升为宪法原则,标志着我国社会主义法治建设进入了一个新的发展阶段。步入新世纪后,作为关乎整个社会公平正义和广大人民幸福安康的法治国家建设在循序渐进中继续稳步推进。法治国家发展态势愈加明显,但谁都清楚,这是一项前无先例、外无范式的伟大创举,也是一项长期、复杂而艰巨的系统工程,离不开全国各地生动活泼的地方法治实践的强力支撑。也正因如此,作为“建设社会主义法治国家”命题的升级版,“法治中国”命题就逐渐成为法学研究乃至法治实践的关注焦点。十八届三中全会及随后党和国家的多次重要会议又对“推进法治中国建设”做了全面部署和深入阐述,为中国的法治实践描绘了一幅清晰、宏伟的蓝图,为法治在改革中从左膀右臂转变成主躯干创造了条件。B26相较于以前的“法治国家”,“法治中国”作为“一种体系化的历史话语、价值话语和实践话语”B27,其“内涵更加丰富、思想更加深刻、形式更加生动,是全方位、立体化的法治概念”,具有“深厚的历史学问底蕴、丰富的实践经验基础和强大的导向定位功能”。B28时代是思想之母,实践是理论之源。中国的法治实践从“法治国家”升级为“法治中国”B29,致使其在运作理路中呈现诸多特征。其表征主要有三:

第一,学理坐标:从侧重“正名法治”到聚焦“量化法治”。学界对法治的学理坐标的认识在不同时期有所侧重。B30改革开放后,法理学界主要围绕为什么要实行法制(治)即法治的正当性这一前置性问题进行追问和探讨,据此就人治与法治、民主与法制、法制与法治等问题展开了广泛深入的论辩,直至依法治国这一基本方略确立时,法治在我国最终才确立了价值正当性,并成为社会主流话语。进入1990年代后,随着正名,法治业已成为社会的共识性认识,法理学界日渐关注定义法治问题。例如,有的从治国方略、法治的要素和机制等层面加以阐释;有的从法治的理念和要义、法治的动静态关系等视角加以论述;还有的从法治的精神、实体、形式三个要件或法治的理念、制度、运作三个层面等加以探讨。而立足借鉴和移植与立足国情和自主构建应当说是当时争论最激烈的两种法治立场和思路。在正名法治和定义法治的基础上,随着经济全球化不断深入、社会科学研究方法和技术手段日益进步,加之我国的法治实践也在快速推进,使得量化法治研究日益受到学界青睐。在世界银行全球治理指数和世界正义工程法治指数等法治评估运动以及中国香港法治指数的影响下,我国内地陆续开展了诸如余杭法治指数等不同形式的法治量化评估实践,并迅速蔓延至全国不同地区。这一活动对法治实践和研究带来诸多成就和积极贡献,尽管也暴露出一些问题。值得注意的是,以上三者与其是一种界限分明的线性关系,毋宁是“既共时共存,又陈陈相因、推演张开”的互动关系。具体到当下中国,法治学理坐标的认识已然“完成了对法治的正当性正名,凸显了法治定义上的立场和观点分歧,开始了对法治实践的量化探索”。B31

第二,发展模式:从追仿型法治到自主型法治。B32长期以来,中国的法治发展模式具有很强的移植、照搬特性。新中国建立初期,为了巩固新生的社会主义政权,构建社会主义法制秩序时,我国大量移植苏联法律体系和法律学说。改革开放后,为了重建法制秩序,我国在摆脱苏联维辛斯基法学理论及相应的法律制度基础上,又将注意力转向美国、德国等西方发达国家。尽管追仿型法治发展模式在当时具有一定的积极意义,然而,随着改革开放的深入推进,法治建设进程的日渐深入,过去那种机械模仿的追仿型法治模式日益暴露出诸多弊端,且很难摆脱西方中心主义的陷阱和“法律东方主义”的指责。为了建构具有中国主体地位、体现兼容并包特征的“东方法律主义”B33,在融合与重构中实现法治发展模式向自主型转型便顺应了时代发展潮流。进入21世纪尤其是2008年适逢改革开放30周年之际,学术界在探讨中国道路的自主性问题时引发“中国模式”的争论,也在法学界掀起一股研究中国法治和中国法学的主体性问题的热潮,进而推动中国法治自主型模式的探索。自主型法治模式要求在敬重法治多样性和遵循规律性共识的基础上,强调法治建设应当立足中国独特的实践场域或国情,解决中国法治实践中的问题。总之,从追仿型法治到自主型法治的转变,将使中国的法治发展模式既切合国情,又面向世界,还独具特色;既承继过去,又立足当下,还接续未来。

第三,路径选择:从单一政府主导到多元主体参与。自近代以降,在内忧外患的时代背景下,我国开启了一条自上而下的以政府推进为主导力量的国家“构建主义”法治发展道路B34,力图通过政府对法治目标和实现步骤进行顶层设计,以期在时空挤压的条件下赶超西方发达国家。B35这种单一政府主导法治路径一直延续到改革开放以后,甚至在当下其痕迹仍然依稀可见。“政府推进型”法治强调执政党和政府在法治建设中的能动性、主导性作用,属于“建构论理性主义”世界观模式下的“变法”路径。对于法治建设处于“后发国家”的中国而言,选择和走上“政府推进型”法治道路,无疑是一种历史和现实的客观选择。然而,随着经济社会发展,这种法治道路日渐暴露出诸多问题。B36因此,加快法治路径的优化与抉择,走一条“政府推进、多元主体参与”的法治发展道路无疑是未来我国法治建设的必由之路。不言而喻,这意味着大家必须超越以往“国家—社会”二元对立的思维方式,在积极发挥政府主导作用的同时,更加重视社会组织和公众等多元社会主体的参与作用;大力拓展社会主体参与的渠道和方式,充分调动社会各方力量有序参与的积极性和主动性。通过政府和社会多元主体在法治建设中的共同参与和良性互动,进而为我国打造共建共治共享的社会治理格局奠定坚实的基础。值得注意的是,尽管多元社会参与主体在法治建设中的重要性日渐凸显,但其现状与法治社会的核心要义仍然相去甚远,改进之道路阻且长。

二、理论因应:中国法理学研究转型升级之具体样态

随着改革开放以来法治实践的不断变迁,中国法理学在理论基础、研究主题、研究聚焦等方面也逐渐转型升级,呈现出独具特色的、“中国的”发展样态。

(一)理论基础渐趋充实

新中国成立后,由于深受苏联法学理论以及相应的工具主义法律观的影响,我国法理学长期依附于政治学,没有独立的学科地位,这种情况一直持续到20世纪70年代末、80年代初。当时,大学恢复了法律系,开设了“法学基础理论”课程,标志着我国的法理学学科地位初步确立。直到此后,随着改革开放深入发展,在广大法理学学界同仁的艰苦努力下,中国法理学无论在科学形象的确立、学术流派的多样化发展、理论创新和自主创新等方面都已取得了长足的进展,并日益沿着“中国的”方向不断前进,尽管仍在路上。

第一,立论逻辑:从政治依附到学科自主。新中国成立后的很长一段时期,受“全盘苏化”影响,我国的法理学研究直接照搬苏联法学理论,把法理学当成资产阶级理论加以禁止使用,将法学理论称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”,进而将国家理论与法的理论研究合二为一,致使法理学立论逻辑逐渐演化为国家理论主导下的有关党和国家政策的基础理论,法理学乃至法学的学科独立地位自然难以确立。直到1978年,随着真理标准问题大讨论的深入,解放思想、实事求是的原則为越来越多的人所赞同,此后,法学理论界也随之展开了民主与法制、人治与法治等问题的大讨论,初步廓清了人们头脑中关于法理学的错误认识,法理学也逐渐转向学理化、科学化。学科名称和教材名称则经历了由“国家与法的理论”到“法学基础理论”“法的一般理论”再到“法理学”的流变;全国各法学院、系、研究所组建了设备齐全的教学设施,配备了专业化的教学科研人员;研究生学位教育制度得以恢复并稳步发展;成立了独立的全国性学术组织——中国法学会法学基础理论研究会(后改名为法理学研究会)等等。进入21世纪以来,法理学在巩固自主学科地位基础上,日趋走向繁荣并获得了持续深入的发展。譬如,在学术研究上,法理学著作、论文和译著等研究成果种类日渐丰富,质量不断提升;在研究队伍上,人才储备渐趋充实,且呈现出老中青三结合、结构趋于合理的发展态势;在参与法治实践上,学者们在经济建设、政治改革、思想学问发展、社会治理、法治变革等领域参与的力度、广度和深度日益增强;在学术交流上,除了举办形式多样、规格各异的国内学术会议外,还坚持“请进来”和“走出去”相结合的原则,积极主动加强与国际社会的交流合作。此外,法理学学科群建设效果凸显,初步形成了以法理学为龙头,包含法社会学、法说明学、比较法学等诸多分支学科在内、内容丰富、结构完整的学科群体系;交叉学科和新兴学科的兴起和发展,也表征着法理学“分化—整合”的发展趋势。

第二,法的本质:从单一性到多层次性。法的概念是法理学的元命题,而法的本质则是其中的基石性、原点性问题。传统上,由于受苏联法学理论的影响和革命斗争思想的长期笼罩,我国的法概念被框定在“法是统治阶级意志的体现”,而法的本质仅具有单一的阶级性。随着真理标准大讨论和十一届三中全会的召开,法的社会性本质的重要性也为人们所认识,据此拉开了一场广泛持久的关于法的概念和本质问题争论的序幕。B37在后来的论争中,随着讨论的深入,人们还认识到法的规律性、利益性等本质,从而使得法的本质问题呈现出多元化和多层次性特点。其演变轨迹大致经历了三个发展阶段:其一,从改革开放初期至1980年代末期。这一阶段主要围绕法的阶级性和社会性、法的意志性和规律性展开争论。经过这次论争,破除了法的阶级意志性这种定于一尊的论断,强调了法的社会性和受制于客观经济关系的规律性、利益性等重要属性。其二,从1990年代初至1990年代末。在建立和完善社会主义市场经济体制背景下,法理学界针对法的概念与本质问题又一次掀起了讨论热潮。例如,一些学者对法的本质的前提性问题即法是否存在本质进行辩驳;有的学者从市场经济规律、市民社会理论及马克思主义等视角,力图证伪“统治阶级意志论”和证成法的社会性和规律性等特征;还有学者从本体、逻辑、功能和实证等多维层面重新阐述或解构法的本质,以期更加全面深入地对其加以透视。经过广泛而深入的争鸣,尽管有关法的概念与本质问题最终未形成定论,但所达成的共识性观点日益增多。B38其三,从21世纪开始一直延续至今。在国外大量相关文献译介到我国、诸多新生代法理学者持续关注的背景下,有关法的概念与本质的探讨通过诸如中国法理学向何处去、国家法与民间法、中国法理学的死亡与新生、法教义学与社科法学等一系列理论争鸣展现出来B39,丰富了法的本质问题的探究。

第三,研究范式:从“阶级斗争”到“权利本位”。“范式”(paradigm)概念是美国科学哲学家托马斯·库恩最早提出来的,其核心要义是指特定的科学共同体从事某一类科学活动所必须遵循的公认的“模式”,它包括共有的世界观、基本理论、范例、方法、手段、标准等与科学研究有关的所有东西。B40它不仅是科学研究的必要条件,而且是学科成熟的标志。范式的突破往往导致科学的革命,即旧范式的消失、新范式的形成。20世纪80年代以来,中国法学家们也越来越意识到范式的意义。自新中国成立至改革开放初期,受苏联维辛斯基法学理论的影响,中国的法学研究范式深深地打上了阶级性的烙印B41,并渐次形成了支配中国法学界思维方法和理论建构的唯一的研究范式,即“阶级斗争范式”。随着社会的不断发展,这种以阶级、阶级矛盾、阶级斗争为理论底色和核心内容的法学理论研究范式日益弊病丛生:在理论上使法学失去自己的话语,留下了无数的盲点,使大家对法律和法学中的许多重大问题(如法治、人权、法律价值等)视而不见或避而不谈;在实践上法学蜕化为阶级斗争学,为“左”的思潮和政治运动推波助澜,以至沦为侵犯人权的理论工具,造成极坏的影响和危害B42,亟须找寻和建构新的以法学基本范畴为基础的法学理论体系。十一届三中全会果断地否定了持续20多年的“以阶级斗争为纲”的错误路线,做出把工作重心转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时,全会着重提出要加强社会主义法制。理论和实践发展到这一步都对法理学研究范式的转换提供了极为有利的外部条件。此后,随着权利和义务日渐上升为公认的法学基本范畴,权利则成为基石范畴,学界同仁又对此进行了充分论证。由此,一种新的范式即“权利本位范式”最终得以形成,并在与“义务重心论”“权利义务统一论”的经年论争中不断丰富和发展B43,还直接推动了改革开放以来中国法学的第一大学派——“权利本位学派”的形成。

(二)研究主题日渐多元

随着理论基础的渐趋充实,法理学的基本论题和重点主题也随之发生转换与深化,并趋向多元化方向发展。改革开放以来,法治、人权、法制现代化、民间法、法律方法、法律全球化、法哲学、法律社会学等日渐成为学界关注的热点和焦点,产出了大量的学术论著,贡献出丰富的理论观点。囿于篇幅和立足中国的实践、催生“中国的”法理学的考虑和观照这一目的,本文遂选取多元化主题中的人权、法制现代化、法律全球化作为考察对象。

第一,人权理论:从观念原理到制度实践。改革开放以前,由于受阶级斗争和“极左”思想影响,人权问题曾一度被视作资产阶级的专利,致使其长期成为我国法学界鲜有人问津的学术禁区。直至1980年代中后期以后,随着改革开放的不断深入和全球化浪潮的日益推进,人权理论研究才焕发出勃勃生机,并日渐成为我国法理学研究的热点和重点。进入1990年代后,在当时国内外特殊的历史背景下,我国在国际人权斗争中由被动转向主動,人权观念和人权实践也发生了根本性转变。据此,国家开始重视人权问题,国务院资讯办公室于1991年发布了首份《中国的人权状况》白皮书。受此影响,中国法理学界对人权问题的研究热情也日益高涨。例如,大批西方人权文献得以系统地译介,许多专门性的人权研究学术机构如雨后春笋般出现,一系列有关人权问题的国际和国内学术会议陆续召开,人权研究主题也日益丰富多样,人权的观念和原理研究颇为流行。当历史的车轮驶入21世纪后,学界对作为法治真谛的人权B44研究除了继续关注观念原理层面,更加侧重制度实践问题的探讨。2004年,“国家敬重和保障人权”条款首次写入宪法修正案,“人权入宪”在我国法学史上具有重要的里程碑意义,开辟了中国人权保障的新境界,也标志着我国的人权研究实现了由观念到制度、由政治概念到法律概念的转变。2009年,中国政府发布首份“国家人权行动计划”,使得学界对人权的研究和践行备受鼓舞。十八大以后,在全面深化改革和全面依法治国的新的历史背景下,在学界同仁广泛的理论自觉和使命担当的感召下,当下中国法学界有关人权研究在经历抗拒与排斥西方人权观念、译介和部分吸取西方人权理论基础上,正走向反思西方人权理论话语以及建构中国特色人权研究话语体系的新时代。B45人权研究在新时代出现新的发展动向B46,进一步推进了当下中国人权理论的发展,有利于实现人权研究从原理层面到制度与实践层面的重大转向,有利于实现人权保障从立法到司法的重大转变,有利于实现人权司法保障的制度化、规范化和实效化。

第二,法制现代化理论:从横向蔓延到纵深推进。作为现代化进程的制度成果和社会现代化的重要组成部分,自20世纪80年代以来,“中国法制开始了一次深层次、全方位的现代化变革与改革”。B47与之相因应,法制现代化研究在当时就已成为我国一股重要的法学思潮和一项艰巨的时代课题,其核心和关键在于实现人的法律价值观念和行为方式的现代化,而从根本上说是人文精神的现代化。B48因此,“法制现代化理论是我国学者观察、说明和引导中国法制变革实践的重要理论。”B49当然,这样的法制现代化理论绝不是一蹴而就的,它必须立基于中国法治实践这一丰厚的土壤之中,才涌现出诸多颇具影响力的研究成果。事实上,在30多年的法制现代化研究中,大致经历了初步发展时期(1980年代中期至1990年代中期)和繁荣时期(1990年代中期以来迄今)两个阶段。B50两个阶段都有自己独特的中国问题,因而各自研究的议题和重心均有所不同,呈现出从横向蔓延到纵深推进、本土推进的特点。前一阶段主要局限于以下内容:其一,法制现代化的一般理论和问题,诸如法制现代化的概念内涵、主要内容、基本思路、模式选择和实现途径等;其二,现代法制与传统法制之关系,主要涉及传统法律学问的内在结构、现代化转型以及中西法律学问的比较研究等。后一阶段则涉及更多领域。例如,除了继续探究法制现代化的一般理论和问题之外,更加重视部门法制现代化、外国法制现代化和比较法制现代化的研究,同时还注重对中国特色法制现代化问题的探究。值得注意的是,学者们还时常将法制现代化与法律全球化、法律移植、法律继承等理论问题相勾连,丰富了法制现代化研究的深度和广度。可以预见,随着经济全球化的不断深化和研究方法的日趋丰富多元,有关中国的法制现代化的研究必将朝着更加纵深化、本土化的方向发展。

第三,法律全球化理论:从表态式研究到建设性研究。B511990年代以来,全球化作为当前讨论和解决各种问题的“万能钥匙”B52,其浪潮席卷了整个世界。它一方面正在有力地改变人类的生产方式、生活样式、交往行为和思维习惯,另一方面也在深刻地影响着法律的存在方式、价值取向、运行模式和发展方向。法律全球化也快速地应运而生,并日渐成为学界关注和探讨的热点问题。尤其是自中国在2001年加入WTO以后,法学界对法律全球化的研究热情与日俱增,研究内容极具时代特色,贡献了丰硕的研究成果。在法律全球化研究初期,学者们主要侧重于“法律全球化是否可能”这种表态式研究和相关基础理论问题,并形成了如下三种不同的观点B53:一是“肯定说”,坚持在经济全球化等因素的推动下,全球法律由分散逐渐走向一体是一种势不可挡的发展潮流和客观规律;二是“否定说”,认为经济全球化并不必然导致政治和法律的全球化,因为法律是民族国家或政治意识形态的表征,故法律全球化是一种不切实际的幻想,是一个经不起法学原理推敲的提法。三是“折衷说”,主张客观、全面地看待法律全球化,既不能否定法律全球化的客观发展趋势,也应反对各国法律走向西方化(主要是美国化)。B54应当说,经过多年的理论争鸣和事实确证,法律全球化作为法律发展的一种趋势,目前正日益得到学界越来越多的承认和敬重:“现代性正在经历着全球化的过程”。B55当然,一如既往,质疑和争议也从不缺席。

此外,尽管法律全球化作为法律发展的一种趋势已得到人们越来越多的承认或默认,但在价值选择上又出现“世界体系论”和“民族中心论”的理论分歧,以及存在“全面吸取”和“中体西用”两种法律移植方式。随着全球化不断推进和法理学研究日渐深入,法律全球化研究日益呈现出多元化和建设性特征。比如,在继续探究法律全球化的基础理论上,学者们还积极关注以下问题:首先,全面阐释全球化对中国立法、行政执法、司法等诸法治领域的影响;其次,系统考察全球化对法学理论、比较法和部门法学等学科所带来的冲击和挑战;再次,为了适应国内的需要和回应全球化的挑战,学者们还深入探讨了全球化背景下人权保障、法律服务、法律职业、法学教育等具体议题上出现的新特点、新趋向;最后,有关全球治理与国际法治、全球法律的地方化、地方法律的全球化等关涉法律全球化路径的新议题B56,以及人类命运共同体与全球治理体系变革等问题的研究近年来也方兴未艾,获得学者们的极大关注。

(三)研究聚焦逐渐调整

随着理论基础渐趋充实和研究主题日渐多元,中国法理学研究的聚焦领域也在潜移默化地调整,突出体现为:研究重点从向国外取经到本土化转变,理论视域从现代性到后现代性转变,问题意识从关注普遍性、一般性问题到关注中国具体问题转变。

第一,研究重点:从取经到本土化。王绍光教授曾将改革开放以来中国政治学的研究重点概括为在经历“取经”“效仿”“自觉”阶段后逐渐走向“本土化”。B57这一论断无疑也可以用来阐释改革开放以来中国法理学研究重点的演变轨迹。改革开放初期,中国法学界大量引进和译介西方的法学理论经典论著,积极移植和先容西方的法学概念、理论和方法,致使包括法理学在内的中国法学长期以来深受西方法学的宰制,法学概念、认识框架和研究范式等内容通过移植后成为中国的“舶来品”。B58据此,中国法学长期陷入以西方法律为中心的“法学托勒密体系”B59之中不能自拔。即使进入1990年代后,西方法学在中国,或者说西方法学的中国/汉语表达依旧颇为盛行。其积极意义自然不应被低估,但其负面意义随着实践的发展也日益凸显。最核心的负面意义在于,这些移植而来的西方法学理论和方法经常遭遇“淮南为橘,淮北为枳”的“水土不服”问题,不能很好地用来说明和化解中国所面临的法理知识题。由此,“中国的”法理学的研究重点需要本土化、中国化,实现从取经向本土化的转变。为了实现法理学研究重点由取经向本土化转变,重建法理学科和繁荣法学研究,中国法理学人做出了以下努力。首先,在前期“取经”基础上,批判和反思所学的西方理论和方法,将新理论和方法运用于说明中国法律现象和问题,力图实现从作为西方法理学的消费者和进口者到世界法理学的建构者和输出者的角色转换;其次,超越理论中的“中西之争”和“古今之争”,进一步将研究向纵深推进,积极培育中国问题意识,自觉梳理和总结中国法理学的关键问题;再次,跳出由源自西方的“法律东方主义”和“学问帝国主义”而滋生出的主客二元思维范式,重塑法理学研究的主体性,构建“主体间性”理论体系,以期推动中国法学在“重置法律现代性”问题上实现话语反转,最终达至“主权的中国”与“主体性的中国”并存的发展格局B60;最后,注重学科体系、常识体系、话语体系的本土化建构,强化法理学的学术品格建设。简言之,中国法理学在摆脱“取经”占主导地位基础上,日益朝着“本土化”方向发展。

第二,理论视域:从现代性到后现代性。“现代性是近代工业革命颠覆传统生活方式之后形成的一种人类主流精神样态、价值观念、常识结构以及由之所形成的生活方式。”B61现代性话语最为主要的表征是诉诸“中国/西方”“传统/现代”二元对立的语式来分析中国问题。B62改革开放后,在“西法东渐”的持续深入影响下,各种西方现代性思潮犹如潮水般再次涌入中国,并很快成为法理学界研究的重要理论资源。在现代性理论的浸淫下,法理学者借助西方新近的现代化理论和方法,全面深入地阐释法理学中的诸多问题。譬如,张文显和郑成良等学者通过“权利本位论”重构中国法理学的范畴体系和研究范式;公丕祥和蒋立山等学者借助法制现代化理论探究中国法治建设的理论基础和实践方向;季卫东教授引入西方社会学理论剖解和建构中国的程序主义法治发展模式。B63然而,现代性理论在全世界获得快速传播的同时,也出现了诸多问题和困境,并招致了一些学者的批评和反思。据此,一股解构、否定与“现代性”“启蒙”话语密切相关的宏大叙事,主张根据时代语境的变化辩证考察、重构宏大敘事,强调研究的无中心、碎片化、解构主义和批判主义等特征的后现代思潮强势登场,并快速影响至中国法学界。例如,苏力教授在批判当时处于主流话语地位的法治进路——以西方法治为“理想模型”——所遭遇的种种悖谬基础上,提出要语境化地理解中国法律制度和法治实践,应重视中国的“本土资源”,据此形成既给他带来诸多赞誉又招致不少批评的“本土资源论”;许章润教授基于中国学问的本根,主张以汉语文明对现代法治文明进行接纳与再造,最终构建出现代中国人得以安身立命的“汉语法学”;邓正来教授通过对“权利本位论”“法条主义”“法律学问论”“本土资源论”这四种深受西方现代化范式影响的代表性理论进行批判性分析,指出中国法(理)学长期忽视主体性反思,缺乏“法律理想图景”建构,故此,构建“中国法律理想图景”就显得尤为必要和紧迫。B64上述现代性和后现代性理论视域在中国法理学的百花丛中“争芳斗艳”,使得法学“大观园”愈加春意盎然、生机勃勃。值得注意的是,在法理学研究的理论视域中,尽管经历了从现代性到后现代性的转变,但及至当下,现代性依然是学界公认的分析和解决问题的理论基础,而后现代性则是一种必要的补充。也就是说,基于独特的国情,现代性在中国还是一项未竟的事业。

第三,问题意识:从普遍性问题到中国具体问题。长期以来,我国的法学研究在法律移植的背景下一直偏重于关注现代法学中的自由、平等、正义、人权、法治等问题,并借助所学习的宏大理论来说明中国的现实问题。但是,如前所述,这种基于西方的法学研究问题意识,无论在我国的理论维度还是在实践层面,都出现了较严重的“水土不服”症状,并进一步产生诸多新问题。随着我国的经济社会日益发展和法学研究水平的不断提升,现代(西方)法学在中国被质疑、分裂,加之“现代性反思”的影响及由此而来的中国法学主体意识的觉醒,催生了法学研究的中国问题意识。B65中国法学研究的问题意识要求研究者必须是基于实践导向而非玄思导向的B66,其本质是一种理论自觉意识。B67当然,强调法学研究的中国问题意识,并非简单地拒斥西方所有的理论、制度和方法,一门心思蜷缩于挖掘和提炼中国当下的地方性常识,而是要承认西方现代法学的良善价值与中国当下的地方性常识之间存在张力甚至碰撞的前提下,通过两者之间的文明互鉴、经验调适,探寻其张力和差异中有意义的东西,并根据中国的法治实践最终追求融合与超越。B68据此,某种意义上说,“中国问题”在根本上是中国如何融入世界的问题。B69法学研究问题意识由普遍性、一般性问题到中国具体问题的转变,要求大家具有中国意识,立足中国立场,展示中国视野,注重中国问题,扎根中国社会,参与中国法治实践,结合国情、社情和民情,基于常识、常理和常情,梳理、分析和化解中国问题,尤其是诸如改革与发展、法治与经济建设、党规与国法、法治与反腐、涉诉信访等颇具中国本土特色的问题。

三、未来图景:迈向法理时代的中国法理学

党的十八大后,随着我国进入新时代,社会主要矛盾也逐渐发生重大转变,这一转变必然在法治领域产生重要投射。据此,法治实践向良法善治的变迁,为我国的法(理)学研究提出了新的时代课题和重大任务。为应对法治实践变迁所出现的新情况、新问题,并藉此对法治实践变迁发挥应有的理论引导作用,作为法学一般理论、基础理论和方法论的“中国的”法理学有迈向法理时代的发展趋势,并将在新的时代逐渐呈现出内在品性上的法理化、外部特质上的回应性和思维属性上的思辨性等全新面貌。

(一)内在品性:法理学的法理化

中国法学界在当下研究格局中,对法理学具有内在品性的“法理”这一关键性概念长期缺乏应有的理论关切和深入探讨。B70故此,推动法理学研究逐渐回归“法理”,促使“法理”研究成为中国法理学乃至法学研究的新常态,进而使法理学成为以“法理”为研究对象和中心主题的知识、学科,显然是当下法理学人的使命担当。为此,应当在法理学科内在品性的法理填充过程中,强调以“法理”为研究对象,以“法理”为逻辑线索构建法理学体系,以“法理泛在”为标准打造法理学内容,以期“重塑立足中国、面向世界,具有独立性和自主性的中国法理学”。B71

第一,强调研究对象的法理化。一直以来,古今中外有关法理学研究对象的理论阐释,主要聚焦于“对象直陈式”和“问题论域式”两种模式。然而这两种模式存在诸多难以克服的问题。B72与此同时,法学界对“法理”这一基本范畴的集体无意识,致使“法理”在法理学的研究对象和中心主题之中一直处于缺席或半缺席状态,损害了中国法理学的该当地位和理论魅力。确立以“法理”界定法理学研究对象的理论,既可以克服上述两种模式的缺陷,也能够重获法理学的理论优势和魅力,因为“法理”作为法理学研究对象中的全新统合概念,其主要涵括了“丰富的内涵要素、广泛的论域维度、复杂的结构层次和多重的维度属性”。B73由此,法理学研究对象的法理化,一方面有助于从本体上回答法理的内涵要素、外延范围和本质属性等内容,进而论证“法理”这一具有丰富且深邃内涵要素的统领性概念,换言之,作为法理学理论元点的法理B74,既包含“法之道理”“法之原理”“法之条理”“法之公理”“法之原则”“法之美德”“法之价值”等基本语义、精义,也是一个综合概念、学问概念、具有普遍性内涵的概念、实践理性概念、纯正的中国本土概念B75;另一方面有助于厘清法理与法律、法治等关联性概念的关系,并在“法理”统摄下,将基于中国法治实践基础上的法学、法律和法治这三者共同化归为中国法理学的研究对象和中心主题。

第二,强调学科体系的法理化。构建以“法理”为研究对象和中心主题的复杂融贯的法理学体系,需要以法理为主线更新中国法理学的常识体系、理论体系和话语体系,这是中国法理学迈向法理时代的重要表征。具体而言,在法理学常识体系上,构建“以法理为中心主题,以权利为基石范畴”的教材体系,把法理贯通于教材之中,推进法理学教材法理化抑或法理教材化,最终推进法理学教材的重新定位和转型升级。其中,以张文显教授主编的《法理学》第五版教材业已开展了有益尝试B76,这无疑有助于“形成一个法理主题更加鲜明、法理论题更加科学、理论逻辑更加严谨、学术形象更加清爽的法理学”B77;在法理学理论体系上,构建“以法理为中心、以权利为本位”的法学理论体系,重构逻辑严密、内容充实的包含基石范畴、中心范畴和基本范畴的法理范畴体系,形成由基本法理、一般法理和具体法理构成的法理结构体系,进而促使法理学在法理时代的转型升级中实现中心主题与基石范畴、法理中心与权利本位、法学范畴研究与法理研究的中国式良性互动和深度对接;在法理学话语体系上,促进法理成为一种被普遍接受和广泛使用的强大话语体系。主要表现在:一方面,让“法理”真正成为法理学的中心主题和各部门法学的共同关注,法学(律)界乐于且善于运用法理话语看待问题、分析问题和解决问题;另一方面,借助法理在公共生活中抢占话语权,以便为己方的观点、决策和行为提供合法性、合理性、正当性证成。

第三,强调研究内容的法理化。在深入开展法理研究的基本问题中,张文显教授曾倡议中国法学界应重点关注法理研究的18个议题。对此,无论赞成与否,过目之后人们都应当承认,随着全面依法治国方略的纵深推进,中国法理学的研究主题、研究内容必将越来越丰富多样,日趋呈现出“法理泛在”的特点。其体現在:不仅研究法学理论中的法理问题,而且还探讨法治实践和政治与公共生活中的法理元素。此外,法理学教材也是展现“法理泛在”的重要载体,因为通过形式设计、内容展现、论理表述等方式,是能够揭示和阐释其中所蕴含的法理意蕴的。因此,步入法理新时代的中国法理学,必将犹如在法律的灵魂深处来回跳跃的精灵一样,“穿越在法律的时空中,播扬在法律和社会的广阔领域里”B78,“在法律体系和法治体系中激发美德和智慧”B79,并呈现出多层次性特征。例如,法理学研究将强化提炼和阐释法理概念和内涵等法理精义;厘定法理与法谚、格言、法律、法治等相关概念之关系及法理研究前沿议题;凝练法治实践和政治与公共生活等各个环节与不同领域的法理意蕴B80;当然,这需要深入挖掘不同时空维度中的法理资源,一方面,既要吸取、借鉴与融合域外不同国家尤其是法律文明发达国家的优秀法理资源,也要回顾、评鉴与吸取中华传统法律学问中所蕴含的法理精髓,还要梳理、总结与阐释新中国成立后在社会主义革命、建设和改革不同历史时期所形成的现代化法理精粹,尤其是重点关注十八大以来习大大新时代中国特色社会主义思想所蕴含的法理元素。B81据此,促使法理新时代背景下的中国法理学研究在历史、逻辑和实践层面实现立体统一、有机衔接。

(二)外部特质:法理学的回应性

进入法理时代的中国法理学日益凸显法理化内在品性的同时,也逐渐具备回应性的外部特质,这种特质主要体现在回应部门法学研究、回应其他学科发展和回应新的法治实践等领域。

第一,回应部门法学研究。法理学与部门法学(法律学)的关系一直以来是中国法学界关注的重要议题。随着部门法学的教义体系化程度不断加强,部门法学界对法理学的批评甚至责难不绝于耳。例如,法理学无法为部门法学发挥有效的理论引导,致使“法理学无用论”甚嚣尘上B82;法理学与部门法学常识重合,致使“常识冗余的怀疑论”愈演愈烈B83;等等。对法理学的横加非难和无端指责,“根源于对法理学学科性质和学科特点的认识上”。B84为了摆脱法理学和部门法学之间存在的相互脱节、两张皮问题,步入法理时代的中国法理学应当积极有效回应部门法学提出的问题。以“法理”为中心主题和逻辑起点的法理学,将既发挥有效的引领作用,也具备独特的常识优势,最终使法理学与部门法学在共处中有用且不冗余。具体而言,一方面更加发挥法理学对部门法学研究的引领作用。例如,指引疑难案件的化解,引导部门法学的常识生产,引领部门法学和法理学共同关注法理问题等;另一方面将更加凸显法理学在部门法学研究中的独特魅力。例如,促进部门法学研究内容的法理化。部门法学在研究具体法律问题的同时,将更加关注自身的基础性、原理性问题,甚至探究终极性、本源性问题,有助于部门法学呈现出法理化(哲理化)特征,“部门法理学(部门法哲学)研究必将成为中国法学常识和理论新的增长点和创新点”。B85同时,推动部门法学的研究范式与方法的法理创新,因为关注法理的部门法学研究将积极引入法理学研究中经常使用的质疑、反思、批判和追问等方法,强化法律规范的概念、规则及其内在的理论、原则等问题的阐述和探讨,将极大地裨益于部门法学研究在开放、多样、包容的氛围中实现范式与方法新突破。因此,法理学不断回应部门法学的努力,也是二者不断对接并实现协同研究和良性互动的过程。

第二,回应其他学科发展。21世纪以来,随着科学技术的迅猛发展、全球化浪潮的蜂拥而至以及学术研究范式与方法的变革创新,人文社会科学和自然科学借助这股强劲东风一路高歌猛进。然而,包括法理学在内的中国法学在取得显著成就的同时,也暴露出一些不可回避的问题。譬如,法学研究和其他学科研究进行对话交流尚且不够,对新兴学科和交叉学科的关注略显不足等。故此,作为法学基础理论的法理学对此予以及时有效的回应实属必要。具体而言,一是回应新兴学科发展。随着社会生活日新月异、信息网络技术方兴未艾以及大数据、人工智能、区块链等高新科技异军突起,法学中的民法、刑法等传统学科已无法契合新情况、解决新问题,网络法学、计算法学、人工智能法学等一批新兴学科应运而生。面对这些新问题、新学科,法理学自有其独特的理论优势,比如,法理学在回应新兴学科发展过程中,将更加强调转变过去那种着眼于纯粹抽象理论和宏大叙事的迷思型研究路数,更加注重构建具有共通性的范畴概念体系B86,更加关注新兴学科在迅猛发展中所暴露出的价值伦理问题,以期促进彼此之间的内在协调性。二是回应交叉学科发展。在当下纷繁复杂的社会中,许多新问题仅凭法学一己之力解决愈加难以为继,还端赖于人文社会学科和自然科学的共同协作与交叉融合。法理学研究对此必然需要做出调整和回应。又比如,法理学在回应交叉学科发展过程中,将更加强调打破学科壁垒而找寻法理学回应的理论资源,将更加关注其他学科的最新理论动态和思维方法,更加重视增强与其他学科平等对话与深入交流的能力,希冀促进彼此之间的外部融贯性。也就是说,法理学回应其他学科发展,意味着必然要坚持以问题为导向,以法理为统合,要在继续深化与刑法、民法等传统法学基础学科协同研究基础上,注重“云大物移智”等新兴领域与法学之间所形成的新兴学科研究,强化法学与其他人文社会学科和自然科学的交叉学科研究,最终通过传统学科、新兴学科和交叉学科的共同协作助推法理学甚至法學的繁荣发展。

第三,回应新的法治实践。长期以来,由于法理学缺乏实践性,致使法律人(尤其一些部门法学者)对其重要性产生怀疑B87,以致中国法理学以“上不沾天,下不着地”和“飘浮于天地之间”B88的“不食人间烟火”这一高冷形象成为许多人的思维定式。为了扭转这一局势,促使法理学“向上既能仰望星空,往下又能脚踏实地”B89,进而在“上得去”和“下得来”之间求得平衡B90,这就有赖于法理学积极回应并求助社会法治实践。B91据此,步入法理时代的中国法理学若要获致应有的合理性和强大的生命力,需根植于纷繁复杂的社会法治实践。因为真正的法理生发于形态各异的法治实践,浸润于丰富多彩的日常生活,发乎于普罗大众的内在心性。B92具体而言,一是法理学回应新的法治实践。新的法治实践为法理学研究提供了不竭源泉和强大动力,法理学唯有面向宽广而深厚的中国法治实践,才能总结出源源不断的实践经验,才能发现并提炼出富有强大生命力的基本法理,才能焕发出崭新而鲜活的精神面貌,才能形成强烈的中国实践关怀和问题意识。二是法理学回应新的社会生活。置身于生活世界的法理学,理应从丰富多彩的社会生活中发现法理、凝练法理、传播法理,从生活中的常识、常理、常情来理解法律背后的法理,进而促使法理学与社会生活密切勾连和良性互动,构建起“由生活揭示法理,以法理透视生活”的“生活中的法理”。法理学在回应新的社会生活实践过程中,法理为社会生活增添良法善治的底色,社会生活为法理学研究获取丰富的理论素材和智识资源。立基于法治实践立场、社会生活场域的法理学,势必使得法理学更加彰显其中国立场、中国气质和中国属性,并形成具有中国特色、中国风格和中国气派的中国法理学。

(三)思维属性:法理学的思辨性

进入法理时代的中国法理学,将更加凸显法理意涵,表征法理特质,展现法理精神,而在思维属性上则更加注重思辨性特征,这种思辨性特征主要体现在批判思维、问题导向式思维和整全性思维三个方面。

第一,作为批判思维的法理思维。在法学研究中,法律思维、法治思维和法理思维是其中最为重要的三种思维方式,它们之间既有一定的联系,比如法理思维既是前两者的原理和基础,又是前两者的引导和引领B93,也存在较为明显的殊异。例如,法律思维是一种强调法律规则的思维,主要体现为秉持权利义务的规则化思维;法治思维作为与人治思维相对的概念,是一种强调依法办事的思维,实质在于坚持法律至上原则;法理思维是一种更高级形态、注重反思批判的辩证思维,具有更强的抽象性、普遍性、包容性、综合性等特征B94,“批判性思维是以批判精神为基础的,对思维的对象所包含的判断和论证进行说明、分析、评估、 推理、说明和自我规范的综合认知能力”。B95据此,立足于中国法治实践状况的新时代法理思维样貌必将主要体现在:一是继续突出权利本位的“权利思维”。将权利本位的内在法理融入法治实践、法律生活、学术研究之中,秉持保障私权、约束公权原则,强调人的主体地位和人的全面发展等价值理念,进而促使权利思维在全社会得以彰显与撒播。这是法理思维在新的法治实践基础上的必然要求和反映。二是强调良法善治的“价值思维”。新的时代,大家所欲求的法律不仅是立法维度上逻辑严密、结构合理、内容充实的法律,而且还是在实施中顺应了经济政治社会发展的基本规律,契合以人为本、公平正义等社会良善价值的法律。简言之,“良法”与“善治”互相依存、互滋互养。三是注重反思批判的“论题思维”。众所周知,这是法理思维最突出的特征,渊源于法理学自身的属性。要求法理学研究充满反思批判精神,不是指一味地怀疑和批判,而是指对所关注的问题首先在质疑与追问基础上,通过抽丝剥茧式深挖找准问题症结并强化问题意识,进而运用反思与批判方法对相关问题尤其是共同预设的前提性问题发起挑战和重构,以期既助益于回应法学发展需求,也裨益于推动法学理论创新。

第二,作为“问题导向”式的法理思维。通常而言,法理学思维的一大特点是普遍性思维,这是由法律的普遍性特征所决定的。因而,追求普遍性是法理思维的基本方法和基本内容,在很大程度上,普遍性思维与法理思维是一致的。B96然而,新时代中国的法理学研究及其理论创新,无疑是同它的理论思维的“起点”——当下中国的法治实践紧密联系在一起的。“理论思维的起点决定着理论创新的结果”。B97这表明,新时代的中国法理学研究必然要因循中国法治实践中的问题,亦即要跳出纯粹的概念活动并立足于每个人所参与的这个现实世界,批判反思其既有的理论前提,从而在这种反思批判中发展、建构属于中国的法理学。这也就是说,新时代的法理思维的思辨性,也表现为“问题导向式”的理论思维属性。首先,这种理论思维,离不开对法理新时代这个特定时空下的法律问题的把握,离开了这一前提,就会把生动鲜活的法知识题和理论论争简单化、庸俗化,就会把丰富多彩、不断深化的法学思想教条化、机械化,自然也就没法真正把握其中的法理。其次,法理学必须从唯上唯书、教条主义研究方式中解放出来,面向新的时代,以问题为导向进行法理思维或思考,研究和回答新的时代所面临的法知识题。“问题导向”一定程度上决定了中国法理学的生命力和影响力。最后,当代中国法治实践所面对的问题,往往并不仅仅是中国自己的问题,而且还是世界性和全球性的问题。也即是说,立基于新时代的中国法治实践的法理学,即从中国特色社会主义的法治实践中提炼出的“有学理性的新理论”,必然是“大家这个时代”的理论,也必然推动人类法治文明和法治理论的发展。

第三,作为整全性的法理思维。B98源自法理学的思辨属性,迈向法理时代的中国法理学必将还是一门更加偏重一般性、哲理性的理论学科,其研究方法也必将具有较强的哲学意蕴,并至少具有如下功能:一是为越来越“碎片化”的各部门法学整合为统一的“法学”提供方法指引。由于部门法学的教义化趋势日渐增强,致使部门法学一方面日渐趋向专业化、精致化,另一方面也不可避免地出现很强的碎片化趋势,部门法学越来越分裂为各自独立、相互缺乏沟通的部门法学碎片,而借助一般性的法理方法能够将散落的碎片重新整合成统一的“法学”。B99二是为法学的反思批判研究提供智识资源。部门法学一般侧重于研究实在法规则,其对规则背后的抽象理论和一般原理关注不够,据此,在法学研究中引入质疑、反思、批判、追問等法理方法,将有助于提升法学的思维能力和思辨能力,深化法学界尤其是部门法学界对法律背后一般性、原理性理论的认识和探讨,进而指引我国的社会法治实践。三是为法律方法论研究提供理论支撑。法律方法论是连接法律理论与法律实践的重要桥梁和纽带。历经数十年发展,当下中国的法律说明、法律推理和法律论证等法律方法论研究日渐呈现出蔚为壮观的发展态势,其作为独立法学分支学科的共识也不断增强。B100法理方法的介入和参与,必将促使法律说明更加符合合法性和目的性原则,促使法律推理更加趋向形式推理和实践性法理推理的统一,促使法律论证更加符合正当性、合法性、合理性的评价标准,意义极其明显。当然,正如学者所言,法律方法反过来也提升了法理思维的批判性和思辨性B101,意义同样不可忽略。

四、结语

处于转型期的当代中国,社会结构急剧变革,科学技术日新月异,思想观念激荡碰撞,促使法治实践快速变迁,牵引着中国法理学研究的不断转型升级。这种转型升级在不同时期可能或大或小、或快或慢,但它绝不会停滞不前,满足一时之得失。换言之,属于“中国的”法理学研究的转型升级只有进行时,没有完成时。但其有一个基本的前提:与法治建设的实践同频共振。道理很简单,法治实践与法理学研究存在一种正向函变关系:一方面,法治实践在价值理念、制度建设、运作理路等层面的变革创新,为法理学研究提供了动力基础;另一方面,法理学研究通过在理论基础、研究主题、研究聚焦等维度的转型升级,为不断变迁的法治实践做出理论因应。随着社会主要矛盾发生重大转变,我国的社会生活和法治建设已然进入新时代。法理学在新时代将以“法理”为中心主题和研究对象,在内在品性、外部特质、思维属性等方面逐渐呈现出法理化、回应性、思辨性特征。因此,为了使中国法理学成为真正的“中国的”“法理”之学,吾辈学人应继续秉持孜孜以求、上下求索的学术态度,最终在“法治中国”和“法理中国”的交相辉映、相得益彰下,实现由学术大国到学术强国、“法治国家”到“法治中国”的实质转变。这无疑既是法理学得以发展的规律性启示,也自然是发展“中国的”法理学的必由之路。

① 例如,孙立平:《实践社会学与市场转型过程分析》,《中国社会科学》2002年第5期;萧功秦:《中国的大转型:从發展政治学看中国变革》,北京:新星出版社,2008年;林毅夫等:《中国的奇迹:发展战略与经济改革》,上海:格致出版社,2014年。

② 有关“戴逸之问”的详细先容,参见舒国滢:《求解当代中国法学发展的“戴逸之问”——舒国滢教授访谈录》,《北方法学》2018年第4期。

③ 例如,程燎原:《简论马克思主义法学的变革性》,《社会科学》1988年第9期;沈宗灵:《法理学的创新》,《中外法学》1989年第3期;文正邦等:《法学变革论》,重庆:重庆出版社,1989年。

④ 例如,黄文艺:《全球化与法理学的变革和更新》,《法制与社会发展》2002年第5期;李晟:《略论人工智能语境下的法律转型》,《法学评论》2018年第1期;马长山:《智能互联网时代的法律变革》,《法学研究》2018年第4期。

⑤ 邓正来:《中国法学向何处去》,《政法论坛》2005年第1-4期。

⑥ 徐爱国:《论中国法理学的“死亡”》,《中国法律评论》2016年第2期。

⑦ 例如,季卫东等:《中国需要什么样的法理学》,《中国法律评论》2016年第3期;孟涛等:《笔谈六篇:法理学的反思——法理学的性质与当下中国法理学的流派》,《重庆文理学院学报》(社会科学版)2016年第6期;陈金钊:《法理学之用及其法律话语体系的建构》,《法治现代化研究》2017年第3期。

⑧ 张文显等:《中国法理学:从何处来?到何处去?》,《清华法学》2017年第3期。

⑨ B70 B75 B77 B79 B85 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期。

⑩ 例如,丁轶:《当代中国法治实践中国的“转型法理学”——基于转型中国二元合法性间张力的考察》,《人大法律评论》2014年卷第2辑,北京:法律出版社,2015年;杨宗科:《中国传统法学的基本问题及其近代转型》,《甘肃政法学院学报》2012年第2期;姚建宗:《主题变奏:中国法学在路上——以法理学为视角的观察》,《法律科学》2007年第4期;李龙、陈佑武:《中国法理学三十年创新的回顾》,《政治与法律》2008年第12期;徐显明:《中国法理学的时代转型与精神进路》,《中国法学》2008年第6期;刘作翔:《关注实践:中国法理学研究观念与研究方法的转型》,《中国社会科学报》2012年1月11日,第A07版;喻中:《法学:重新出发,迈向何方?》,《社会科学战线》2009年第5期;孙宪忠:《中国社会向民法社会的转型以及民法学术的转型》,《法学研究》2011年第6期;赵秉志:《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》,《政法论坛》2012年第1期;江国华:《行政转型与行政法学的回应型变迁》,《中国社会科学》2016年第11期。

B11 当然,也有一些学者对法(理)学转型升级抱持一种审慎甚至悲观态度。参见舒国滢:《中国法学之问题——中国法律常识谱系的梳理》,《清华法学》2008年第3期。

B12 陈佑武、李步云:《中国法治理论四十年:发展、创新及前景》,《政治与法律》2018年第12期。

B13 张文显:《中国法治新常态》,《法制与社会发展》2015年第6期。

B14 〔美〕布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉:武汉大学出版社,2010年,第91-92页。

B15 刘作翔:《关于“新法治十六字方针”的答问》,《北京日报》2014年7月28日,第017版。

B16 张文显:《全面推进依法治国的伟大纲领——对十八届四中全会精神的认知与解读》,《法制与社会发展》2015年第1期。

B17 王淑芹:《良法善治:现代法治的本质与目的》,《光明日报》2015年7月15日,第014版。

B18 B22 张文显:《法治与国家治理现代化》,《中国法学》2014年第4期。

B19 张文显:《中国法治40年:历程、轨迹和经验》,《吉林大学社会科学学报》2018年第5期。

B20 凌斌:《当代中国法治实践中的“法民关系”》,《中国社会科学》2013年第1期。

B21 张志铭:《转型中国的法律体系建构》,《中国法学》2009年第2期。

B23 龚廷泰:《论中国特色社会主义法治理论发展的法治实践动力系统》,《法制与社会发展》2015年第5期。

B24 Carol Harlow, “Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis,”International Review of Administrative Sciences,71(2), 2005, pp.279-294.

B25 这种全面性的司法改革举措包括:推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理;探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度;实行司法员额制;实现国家监察体制改革;推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革;完善国家统一法律职业资格制度等。参见黄文艺:《中国司法改革基本理路解析》,《法制与社会发展》2017年第2期。

B26 江必新:《法治中国,通往良法善治之路》,《人民日报》2013年7月12日,第005版。

B27 王旭:《“法治中国”命题的理论逻辑及其展开》,《中国法学》2016年第1期。

B28 张文显:《全面推进法制改革,加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》,《法制与社会发展》2014年第1期。

B29 关于“法治国家”与“法治中国”之关系,法学界存在一定的分歧,多数学者主张二者是从低级层次升级到高级层次的转变关系。参见江必新:《法治中国,通往良法善治之路》,《人民日报》2013年7月12日,第005版;周叶中:《关于“法治中国”内涵的思考》,《法制与社会发展》2013年第5期;张文显:《法治中国建设的前沿问题》,《中共中央党校学报》2014年第5期。当然也有学者坚持二者在本质上并无二致,参见郑成良:《法治中国的时空维度》,《法制与社会发展》2013年第5期。

B30 张志铭:《中国法学发展和法治道路的法理坐标》,《法制日报》2019年10月30日,第11版。

B31 张志铭、于浩:《共和国法治认识的逻辑展开》,《法学研究》2013年第3期。

B32 顾培东:《中国法治的自主型进路》,《法学研究》2010年第1期。

B33 所谓法律东方主义,乃是一套界定什么是法律以及谁拥有法律的全球性叙事。在此叙事框架下,传统中国处于一种“无法律、非主体”的状况。而以络德睦教授为首的东方法律主义者则认为,中国有独特的法律传统学问,因而完全可以走出一条具有普遍示范性的东方法治道路。参见〔美〕络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第4、5、232页。

B34 马长山:《国家“构建主义”法治的误区与出路》,《法学评论》2016年第4期。

B35 蒋立山:《中国法律演进的历史时空环境》,《法制与社会发展》2003年第4期。

B36 冯玉军:《中国法治的发展阶段和模式特征》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2016年第3期。

B37 崔敏、李可法:《法的阶级性与社会性的论争》,郭道晖等主编:《中国当代法学争鸣实录》,长沙:湖南人民出版社,1998年,第203页以下。

B38 例如,就认识层面而言,法的本质经历了从强调法的阶级性到法的社会性、从侧重法的意志性到法的规律性、从重视法的本体意义到法的功能意义的转变过程;就争论结果而言,法的本质是多层次、多方面的,即法的初級本质体现在统治阶级意志,而法的深层本质端赖于社会物质生活条件。参见张文显等:《中国法理学二十年》,《法制与社会发展》1998年第5期;刘雪斌等:《改革开放三十年的中国法理学:1978—2008》,《法制与社会发展》2008年第5期;黄文艺:《中国法理学30年发展与反思》,《法制与社会发展》2009年第1期。

B39 李林、齐延平:《走向新时代中国法理学之回眸与前瞻》,《法学》2018年第6期。

B40 〔美〕托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京:北京大学出版社,2003年,第21页。

B41 对此,张文显教授曾精辟地指出,“中国法学一直把阶级性作为法学的基调或者说作为基石,阶级性几乎成为人们观察、认识、评价法律现象的唯一视角和超稳定的定势。”参见张文显:《改革开放新时期的中国法理学》,《法商研究》2001年第1期。

B42 张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换》,《中国法学》2001年第1期。

B43 参见郑成良:《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期;张光博、张文显:《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》,《求是》1989年第10 期;张文显:《“权利本位”之语义和意义分析》,《中国法学》1990年第4期;张恒山:《论法以义务为重心——兼评“权利本位说”》,《中国法学》1990年第5期;郭宇昭:《析“权利本位”说》,《中国法学》1991年第3期;孙国华:《当前我国法理学研究中的几个问题》,《法学》1996年第4期;张恒山:《义务先定论》,济南:山东人民出版社,1999年;张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年。

B44 徐显明:《法治的真谛是人权——一种人权史的说明》,《学习与探索》2001年第4期。

B45 赵树坤、毛奎:《中国人权研究的主体性觉醒与省思:1978—2018》,《华东政法大学学报》2019年第1期。

B46 这一阶段有关人权的研究主题主要涉及法治与人权保障、完善人权司法保障制度、人权发展与国家治理、中国特色人权理论与话语体系构建、具体人权等一系列问题。

B47 刘雪斌等:《改革开放三十年的中国法理学:1978—2008》,《法制与社会发展》2008年第5期。

B48 法制现代化也即法治化、法律发展,它既包括法律制度的现代化,也包括法律精神的现代化,而关键则在于法律精神的现代化:认真对待人文主义。在当今中国社会主义法治建设中,法律精神现代化的基石是也应当是以人为本精神的现代化,这就意味着在中国法制现代化的终极关怀的维度上,它必须以人为中心,以广大人民的幸福理想生活为核心寻求;而在其现实关切的向度上,它必须体现出以权利本位核心的以人为本关切。参见杜宴林:《论中国法制现代化的现实关切与终极关怀》,《法制与社会发展》2003年第3期;杜宴林:《中国法制现代化的以人为本逻辑》,《当代法学》2008年第1期。

B49 B51 黄文艺:《中国法理学30年发展与反思》,《法制与社会发展》2009年第1期。

B50 何勤华、陈梅:《法制现代化研究与当代中国法学(1986—2016)——一个学说史的考察》,《法治现代化研究》2017年第1期。

B52 Zygmunt Bauman, Globalization: The Human Consequences, Polity Press, 1998, p.1.

B53 冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,《中国法学》2002年第4期。

B54 例如,周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,《法学》1999年第11期;公丕祥:《全球化与中国法制现代化》,《法学研究》2000年第6期;沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,《人民日报》1999年12月11日,第6版;罗豪才:《警惕法律全球化理论》,《当代法学》2000年第4期;朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,北京:中国人民大学出版社,2001年,第566页;冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,《中国法学》2002年第4期;张文显:《全球化时代的中国法治》,《吉林大学社会科学学报》2005年第2期。

B55 〔英〕安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,南京:译林出版社,2000年,第56页。

B56 高鸿钧:《法律全球化的新趋势》,《检察日报》2012年4月26日,第003版。

B57 王绍光:《中国政治学三十年:从取经到本土化》,《中国社会科学》2010年第6期。

B58 舒国滢:《在历史丛林里穿行的中国法理学》,《政法论坛》2005年第1期。

B59 喻中:《走出“法学的托勒密体系”》,《读书》2009年第1期。

B60 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆,2006年,第21页。

B61 徐显明、齐延平:《法理学的中国性、问题性与实践性》,《中国法学》2007年第1期。

B62 汪暉:《当代中国的思想状况与现代性问题》,《文艺争鸣》1998年第6期。

B63 郑成良:《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期;张文显:《“权利本位”之语义和意义分析》,《中国法学》1990年第4期;季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年;公丕祥:《中国的法制现代化》,北京:中国政法大学出版社,2004年;蒋立山:《法律现代化:中国法治道路问题研究》,北京:中国法制出版社,2006年。

B64 苏力:《语境论——一种法律制度研究的进路与方法》,《中外法学》2000年第1期;邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆,2006年;许章润:《汉语法学论纲》,桂林:广西师范大学出版社,2014年;苏力:《法治及其本土资源》,北京:北京大学出版社,2015年。

B65 杜宴林:《论法学研究的中国问题意识——以关于法律信仰问题的争论为分析线索》,《法制与社会发展》2011年第5期。

B66 苏力:《问题意识:什么问题以及谁的问题?》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。

B67 姚建宗:《法学研究问题意识应是一种自觉意识》,《中国社会科学报》2012年1月20日,第A04版。

B68 黄宗智:《问题意识与学术研究:五十年的回顾》,《开放时代》2015年第6期。

B69 郑永流:《“中国问题”及其法学辨析》,《清华法学》2016年第2期。

B71 钱继磊:《迈向法理时代的中国法学——兼与徐爱国教授商榷》,《法学评论》2018年第1期。

B72 B73 瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》,《法制与社会发展》2018年第6期。

B74 钱继磊:《改革开放四十年中国法理学回顾与反思》,《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2019年第1期。

B76 这本“清新法理学”教材坚持以“法理”为中心,打造“法理泛在”和守正创新格局,呈现“时代定位”“与时俱进”“转型升级”“兼容并蓄”“教学相长”等特征。参见王奇才:《法理学教材的新时代定位》,《中国大学教育》2018年第5期;瞿郑龙:《新时代法理学教材的与时俱进》,《中国大学教学》2018年第7期;郭晔:《兼容并蓄 打开法理学知识新境界——评第五版〈法理学〉教材》,《当代法学》2018年第4期;等等。

B78 徐清:《新时代法理学教材的转型升级——〈法理学〉第五版教材修订纪实》,《法制与社会发展》2008年第4期。

B80 例如,邱本:《如何提炼法理?》,《法制与社会发展》2018年第1期;丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期;黄茂荣:《论民法中的法理》,《北方法学》2018年第3期;李晓辉:《论法理的普遍性:法之“公理”“通理”与“殊理”》,《法制与社会发展》2018年第3期;王奇才:《法谚与法理》,《法制与社会发展》2018年第4期;李炳烁:《国家政治的法理:以合法性概念为核心的分析》,《法制与社会发展》2019年第1期;孙光宁:《法理在引导性案例中的实践运用及其效果提升》,《法制与社会发展》2019年第1期;资琳:《论我国契约法理体系的构成:来源、原则与教义》,《法制与社会发展》2019年第2期;郭栋:《法理的概念:反思、证成及其意义》,《中国法律评论》2019年第3期。

B81 例如,朱振:《共同善权利观的力度与限度》,《法学家》2018年第2期;张中秋:《从礼法到政法——传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升》,《法制与社会发展》2018年第4期;蒋楠楠:《传统法典中的法理及其现代价值——以〈唐律疏议〉为研究中心》,《法制与社会发展》2018年第5期;胡玉鸿:《民国时期法律学者“法理”观管窥》,《法制与社会发展》2018年第5期。

B82 有学者以法理学教材为基础,检讨了法理学与部门法学的“引导”型常识生产机制在运行机制上的无效和在基本原理及其理论基础上的错误。参见田夫:《法理学“引导”型常识生产机制及其困难——从法理学教材出发》,《北方法学》2014年第6期。

B83 对于法理学“学科上的怀疑论”的先容和反驳,参见陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的常识框架及法理学在其中的位置》,《法学》2014年第3期。

B84 刘作翔:《法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,《环球法律评论》2008年第4期。

B86 张文显:《迈向科学化现代化的中国法学》,《法制与社会发展》2018年第6期。

B87 对于法理学“实践上的怀疑论”的先容和反驳,参见陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的常识框架及法理学在其中的位置》,《法学》2014年第3期。

B88 李林:《中国法理学的命运》,《政治与法律》1998年第2期。

B89 季卫东等:《中国需要什么样的法理学》,《中国法律评论》2016年第3期。

B90 张文显:《法理学研究要“上得去”“下得来”》,《政治与法律》1994年第5期。

B91 正如有学者曾指出,“法之理既在法内,更在法外”。付子堂:《法之理在法外》,北京:法律出版社,2003年,自序第6页。

B92 对此,苏力教授曾简明扼要地概括指出:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”苏力:《后现代思潮与中国法学和法制》,《法学》1997年第3期。

B93 B96 邱本:《论法理思维的特性》,《理论探索》2019年第1期。

B94 B101 相关分析请参见陈金钊:《批判性法理思维的逻辑规制》,《法学》2019年第8期。

B95 张晓芒:《批判性思维及其精神》,《重庆工学院学报》(哲学社会科学版)2007年第6期。

B97 习大大:《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》,北京:人民出版社,2016年,第20页。

B98 张文显:《法理思维的基本特征》,《法制日报》2019年3月26日,理论版。

B99 例如,一些学者在《中国法律评论》2018年第3期组织专题探讨了部门法学教义化的缺陷和法理学如何将刑法、经济法等部门法学凝聚成一个整体的可能性。相关论文参见陈景辉的《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,郑玉双的《法理学贡献于刑法学的方式:以刑法观为例》,以及刘红臻的《经济法哲学:经济法的“法理”表达》。

B100 孙光宁、陈金钊:《法律方法论学科的拓展——2016年中国法律方法论研究报告》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2017年第5期。

(责任编辑:周中举)

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